Sentencia TJUE Diciembre 2024: Abusividad del IRPH Conjunto de Entidades
1ª PARTE: ¿ABUSIVIDAD DEL INDICE IRPH CONJUNTO DE ENTIDADES?
La STJUE de 12 de diciembre de 2024 sobre el IRPH “conjunto de entidades” , que opera como sustituto del extinguido IRPH Cajas de Ahorro , en virtud de la DF 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, no parece que pueda decirse que haya cuestionado determinantemente el criterio jurisprudencial de nuestro TS, el cual ha considerado hasta hoy válido este índice utilizado para fijar el interés variable de los préstamos hipotecarios , básicamente por tratarse de un índice oficial, por su regulación legal y su publicación mensual en el BOE y en la web oficial del Banco de España.
No parece que se pueda discutir que la supresión del índice IRPH conjunto de entidades en el contrato concierne a un elemento esencial, al precio; y tampoco puede negarse que sin un índice de referencia para aplicar periódicamente un tipo de interés variable en un préstamo hipotecario éste podría subsistir, lo cual sería del todo perjudicial para el consumidor, como dice la propia STJUE , no puede anularse una cláusula si “(…) la anulación de ese contrato en su conjunto dejara expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales ” -respuesta n.º 6º de la STJUE -.
Así pues, llegamos a la conclusión de que sin la cláusula el contrato no puede subsistir, y si no puede subsistir el contrato, aun considerándose intransparente la cláusula, no puede ser declarada abusiva salvo que pudiese aplicarse una norma que estableciese un índice sustitutivo en cuyo caso el Juez nacional podría sustituirlo si con ella reequilibra la posición del consumidor. Si no existe esa norma, o si no se considera suficientemente apta para mejorar la posición del consumidor, el índice IRPH “conjunto de entidades” no cabrá que sea anulado por considerarse intransparente.
En el caso, la cuestión es que la cláusula que refiere al IRPF “conjunto de entidades” ya es fruto de una sustitución legal automática operada por la DF 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, en virtud de la cual se reemplazaron las cláusulas referidas al IRPH Cajas, entre otras, por lo que, en realidad, la cuestión prejudicial hay que entenderla dirigida a la nulidad de la cláusula original y a la posibilidad de que la citada norma la haya sustituido correctamente por el índice que actualmente se aplica es decir, IRPH “conjunto de entidades”.
Podemos decir que, quien defienda que la respuesta nº 6 dada por el TJUE en su Sentencia inhabilita a la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, para haber sustituido el índice IRPH Cajas de Ahorro por el índice IRPH “conjunto de entidades”, tendrá que aceptar que no podrá obtener la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula estableciendo el índice IRPH Cajas de Ahorro ni “conjunto de entidades”, puesto que, si no hay una disposición legal sustitutoria la cláusula no podrá ser declarada nula al ser objeto principal del contrato -precio-, y no poder subsistir el contrato sin ella pues expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales como los son, la obligación de restituir el capital del préstamo de una vez.
En este punto quizás convenga advertir que, en nuestra opinión, no debería ser procedente que pudiesen reclamar aquellos consumidores cuyos contratos de préstamo hipotecarios se hallasen extinguidos bajo la afirmación de que ya no les puede perjudicar una declaración de nulidad cuando ya han devuelto todo el dinero prestado. Cabrá oponerles que el art. 4.1 de la Directiva 93/13, establece precisamente, que “el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando , en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (…)”, es decir, la exposición del consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales debe juzgarse en el momento de la celebración del contrato, no ahora que ya se ha extinguido, lo cual conduce inexorablemente a considerar que efectivamente la nulidad de la cláusula de referencia al índice IRPH Cajas de Ahorro hubiera expuesto al consumidor a una situación extraordinariamente perjudicial: a restituir la suma que recibió, de una sola vez.
Lo hasta aquí dicho, en principio, debería resultar suficiente para contestar un petición de nulidad del índice IRPH a causa de la STJUE de 12 de diciembre de 2024 , aun admitiendo que pueda afirmarse que esta STJUE exige algo más al Juez nacional para valorar su posible abusividad que la mera comprobación de haberse publicado o venir establecida por una disposición normativa cuando la Sentencia dice: “(…) siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional ”(respuesta a la 1ª cuestión prejudicial planteada) . “O, cuando (…) el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio” (respuesta a la 2ª cuestión prejudicial planteada).
Esa comprobación “(…) debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso” (respuesta a la 4ª cuestión prejudicial planteada); el enjuiciamiento de la posible abusividad de la cláusula por el Juez nacional, según venimos argumentando, posiblemente merecería antes que se determinará si se dispone de una cláusula- un índice- de “recambio”, por decirlo así, ya sea porque se hubiese pactado un índice sustitutivo preferente en el contrato, o porque el Juez tiene a su alcance una disposición legal que regula un índice de referencia sustitutivo para el caso de desaparición del establecido en el contrato. Si no, adentrarse en la valoración de si la cláusula es o no abusiva significará para el Juez nacional un trabajo inútil porque no podrá declararla nula al afectar al precio, constituir un elemento esencial del contrato sin el cual éste no puede subsistir, por lo que su anulación significaría exponer -o haber expuesto-, al consumidor a unas consecuencias especialmente perjudiciales. Sin embargo, dejemos para un poco más adelante si el Juez nacional español dispone o no de índices sustitutivos y hagamos, aunque pudiera ser tarea inútil, el ejercicio de valorar la posible falta de transparencia de la cláusula.
Admitamos que el Juez nacional hubiese considerado que, a pesar de que el contrato remite claramente a la normativa que regula el método de cálculo del IRPH y a su publicación periódica, la información al consumidor fue insuficiente y por tanto la cláusula la considera intransparente. En ese caso, para declararla abusiva , deberá aún hacer otro análisis consistente en valorar si causó al consumidor, o no lo causó, un desequilibrio importante, pues en caso negativo tampoco podría declarar su nulidad por abusividad .
En este sentido las respuestas 4ª y 5ª a las cuestiones prejudiciales aluden a la comparación del “(…) método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes” (4ª); “(…) Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor .”(5ª) . La STS n.º 367/2017, de 8 de junio de 2017, dispuso claramente que la abusividad por falta de transparencia no produce el efecto automático de anular cláusula, sino que, además, ha de producir un desequilibrio importante para el consumidor.
Pues bien, el índice IRPH “ conjunto de entidades ”, también el antiguo de Cajas de Ahorro -, efectuado un análisis comparativo con otros índices aplicados en el mercado cuando se concertó el contrato, ¿puede considerarse que era tan perjudicial para el consumidor que le causó un desequilibrio importante de modo que de haberlo podido calibrar oportunamente no lo habría aceptado? A nuestro entender la respuesta es negativa, porque el diferencial del IRPH frente a otros índices como el EURIBOR , en los momentos más distantes, en general, se ha diferenciado, como media, en torno a un 1.5% de diferencia en contra del IRPH . Sin embargo, hay que tener en cuenta a favor del IRPH , que siempre ha ofrecido menor volatilidad que el EURIBOR y otros índices de referencia, lo que es un aspecto relevante para contemplar que el consumidor lo habría aceptado igual.
Es decir, la distancia que se pudo haber dado en el momento de contratar, suponiendo que la hubiera, entre el índice IRPH y otros índices existentes en el mercado, no pudo ser de tal calibre que habría causado al consumidor un perjuicio importante suficiente para considerar la cláusula abusiva . Recordemos que el TS ha descartado la ineficacia de en casos homologables como lo fueron, entre otros, el análisis de la comisión de apertura (STS 816/2023, de 29 de mayo ), o, con criterios equiparables, en la no apreciación de usura en las conocidas tarjetas “revolving” (STS n.º 258/2023, de 15 de febrero).
En consecuencia, consideramos que los elementos cuantitativos y cualitativos comparativos no darían para considerar que la opción de referenciar el interés variable al IRPH causó un desequilibrio importante para el consumidor y, por tanto, incluso considerando la cláusula intransparente, no podría ser declarada nula por abusiva .
Como hemos apuntado antes, este análisis resulta vano e inútil si antes el Juez nacional no tiene claro que puede acometer la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula IRPH porque dispone de herramientas para sustituirla por otra prevista en el contrato o por una norma jurídica, pues, de lo contrario, como venimos señalando, creemos que no podrá declararla nula al tratarse de una cláusula que se refiere al precio, elemento esencial del contrato, sin el cual éste no podría subsistir, exponiendo al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Como señala la propia STJUE al final de la respuesta 6ª a la cuestión prejudicial del mismo número planteada: “ Por el contrario, ese juez no puede modificar esta cláusula añadiéndole un elemento que permita remediar el desequilibrio que genera en detrimento del consumidor.”
Como venimos diciendo, en el caso examinado por la STJUE de 12 de diciembre de 2024 , se plantea si la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, fue una herramienta suficientemente válida para haber sustituido las cláusulas IRPH de las extinguidas Cajas de Ahorro por el mismo índice IRPH del “conjunto de entidades”. Ambos índices tienen el mismo origen normativo y sistema de publicación, si bien, uno, el extinguido se refiere a la media de los tipos aplicados en su momento por las Cajas de Ahorro y el segundo al aplicado por todas las entidades financieras que operan en España.
El apartado 7ª del fallo de la STJUE deja claro que como índice sustitutivo no se puede utilizar el interés legal del dinero. Y el apartado 6º deja también claro, que sí puede el Juez nacional hacer uso de un índice sustitutivo establecido por una disposición supletoria de Derecho nacional, y añade: “(…) siempre que esta disposición supletoria tenga un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir.” Por tanto, puede acudir a un interés sustitutivo previsto en el contrato o a una disposición normativa, en nuestro caso a la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, que reguló especialmente la sustitución de la referencia IRPH Cajas de Ahorro por la referencia IRPH “conjunto de entidades.”
Esta disposición fue diáfana estableciendo legalmente la sustitución de las referencias al IRPH Cajas de Ahorro por las referencias al IRPH “conjunto de entidades”, si no hubiese algún otro índice sustitutivo establecido con preferencia en el contrato. El texto legal expresa claramente que la norma supone una novación automática del contrato cambiando un índice por otro; añadiendo, que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo. Esta norma, además de contar con una tramitación gubernamental y legislativa oficialmente publicada, fue objeto de una muy considerable difusión en los medios de comunicación de ámbito nacional y regional, por lo que no cabe duda que llego, o pudo fácilmente llegar, al conocimiento del público en general, de todo lo cual no cabe sino considerar que sí se trata de una disposición supletoria suficientemente “transparente”, en cuanto obtuvo amplia notoriedad para que los consumidores pudieran acudir a ella para entender que sus cláusulas quedaban modificadas y entender la forma y alcance de la sustitución pues la disposición normativa explica ampliamente el método de su cálculo y publicación.
De lo dicho hasta este momento podríamos resumir: (i) que, en nuestra opinión, esta STJUE no invalida la doctrina del TS sobre la suficiente transparencia del índice IRPH porque considera que las publicaciones son suficientemente accesibles al consumidor por remisión de la entidad financiera en el propio contrato; (ii) que, en todo caso, el índice IRPH , al ser elemento esencial del contrato -precio-, y no poder subsistir éste sin él, exponiendo al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales si fuese anulado el contrato, no puede ser declarado abusivo si, a la vez, se afirma que no existe una disposición normativa habilitada para sustituirlo. (iii) que, suponiendo que pudiese declararse intransparente, la distancia con otros índices y su carácter menos volátil, y la siempre incierta evolución futura, determinaría que no pudo haber causado al consumidor un desequilibrio importante disuadiéndole de haber aceptado el contrato, por lo que tampoco podría ser anulado por abusivo ; y, por último, (iv) que la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, estuvo suficientemente habilitada para sustituir el índice IRPH de las extinguidas Cajas de Ahorro por el del “conjunto de entidades”, de modo que, si se considerara nula , por intransparente y causante de un desequilibrio importante al consumidor, el índice IRPH referido a las extinguidas Cajas de Ahorro, estaría bien aplicado el índice IRPH referido al “conjunto de entidades”, u otro índice que preferentemente se pudiese haber establecido en el contrato.
2ª PARTE: ¿LOS CASOS EN QUE SE PUDIESE PROBAR MALA FE DE LA ENTIDAD FINANCIERA AL OFRECER UN INTERÉS QUE EN REALIDAD NO COINCIDÍA CON EL PUBLICADO CAMBIA LAS COSAS?
Hemos dejado para el final la referencia a los casos en que se pueda acreditar que la entidad financiera confundió intencionalmente al consumidor a la hora de comprender cuál era exactamente el IRPH calculado correctamente para comparar el publicado con el que le pudo ofrecer la entidad financiera. El problema presupone que la entidad financiera, de mala fe, de alguna forma, engañó al consumidor haciéndole creer que el IRPH que pagaría -normalmente durante el primer año o período de interés, - puesto que en los sucesivos iba a depender de cómo evolucionara el tipo variable de referencia-, era inferior al publicado, cuando no era así. La razón sería que el IRPH publicado lleva implícito, no solo la media del interés que cobran las entidades financieras en operaciones equivalentes, sino también las comisiones y gastos de las operaciones anualizados (TAE). En cambio, se presupone que, al cliente, la entidad financiera, le ofrece solamente la cifra -porcentaje- correspondiente al tipo de interés sin los gastos y comisiones asociadas al préstamo, de modo que el consumidor cree que el interés que se le ofrece por la entidad financiera es inferior al publicado, a la media, cuando no es así, porque la entidad financiera no le explica que en su oferta no se incluyen las comisiones y gastos asociados y anualizados (TAE).
La normativa que regula el índice IRPH ya advierte que esta circunstancia debe tenerse en cuenta, que para comparar la oferta de la entidad con la media publicada del IRPH o se comparan las dos con los mismos parámetros, o, si hablamos solo de tipo de interés, habrá que aplicar un ajuste negativo al tipo de interés publicado y entonces sí se podría haber comparado con el interés ofrecido por la entidad financiera.
La STJUE de 12 de diciembre de 2024 enfatiza sobre un escenario así. De hecho, podría decirse que es el que más pudiera preocuparle, en realidad se diría que gira en torno a una situación como la descrita indicando al Juez nacional que debe valorar si pudo ocurrir algo así, señalando que la norma que regula el método de cálculo del IRPH debe ser clara ofreciendo esta información al consumidor para que pueda tenerla en cuenta. Las respuestas a las tres primeras cuestiones prejudiciales dan cuenta de que ese es el problema principal que se le plantea, y el TJUE responde, que le parece correcto que el índice IRPH pueda considerarse transparente porque aparece publicado y resulta de una resolución administrativa, incluso si se refiere a un TAE, siempre que consten las explicaciones oportunas y sean accesibles al consumidor (1ª respuesta); o que, no es un problema en sí considerar que hay que contemplar un índice corrector negativo para poder compararlo con los tipos de mercado explicando el método de cálculo (2ª respuesta); y, que, el hecho de que la publicación incluya otros gastos o comisiones asociados (TAE) no implica por sí mismo que el índice deba considerarse abusivo (3ª respuesta).
Como hemos dicho líneas arriba, el TJUE admite que, a priori, la información al consumidor pueda entenderse suficientemente cumplida en los casos, como ocurre en el IRPH , en que la definición de la cláusula impugnada esté, no en el propio contrato, sino en un resolución administrativa o normativa que es objeto de publicación, incluso en el supuesto de que el consumidor tuviese que realizar una operación aritmética para comparar adecuadamente la diferencia, favorable o no, del interés que se le ofrece con el que aparece publicado, considerando que el porcentaje ofrecido por la entidad financiera y el publicado pueden no ser equiparables al contemplar conceptos y métodos de cálculo distintos. El TJUE admite que toda esta información pueda suponerse que el consumidor la tiene en la disposición normativa y que la entidad financiera así se lo explica remitiéndose a la norma y a la publicación periódica del índice de referencia. Por tanto, si esa información es accesible al consumidor el requisito de transparencia puede considerarse cumplido.
Todo esto, en realidad, ya lo hemos tratado anteriormente. El punto, ahora, es, no que el consumidor no hay sido suficientemente informado, sino que haya sido intencionadamente desinformado por la entidad financiera, que le muestra un tipo publicado como superior al que le está ofreciendo cuando no es así porque el publicado comprende más conceptos que la entidad financiera no incluye en su propuesta.
En materia de cláusulas abusivas , como es sabido, el art. 3.1 de la Directiva 93/13 establece que, “una cláusula se considera abusiva si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en detrimento del consumidor” . La buena fe se contempla como el aprovechamiento y falta de lealtad frente al consumidor, defecto que acompaña al verdadero causante de la abusividad de una cláusula: el desequilibrio importante causado al consumidor. Por sí sola, en materia de cláusulas abusivas , la mala fe no parece que pueda determinar la declaración de que una cláusula es abusiva pues normalmente ha de producir, además, un desequilibrio importante al consumidor, un aprovecharse de su inferioridad en la contratación seriada, obtener un beneficio injustificado.
Pues bien, en nuestra opinión, si se diera por acreditado el caso contemplado en la STJUE , que presupone, como hemos explicado, un engaño de la entidad financiera al confundir intencionadamente al consumidor a la hora de comparar la bondad del tipo de interés que se le ofrece respecto al publicado, no creemos hallarnos en un supuesto de mala fe a que se refiere el art. 3.1 de la Directiva 93/13, la cual atiende al régimen de las cláusulas abusivas en la contratación masiva con consumidores, en virtud del cual, si no se da un desequilibrio importante para el consumidor, no procede declarar nula , por abusiva , una cláusula impugnada.
En el escenario de intencionalidad dolosa creemos que la vía adecuada para impugnar el contrato sería la propia de la nulidad por falta de consentimiento o por error en el consentimiento al amparo del art. 1300 del CC, que sí podría permitir obtener la nulidad de la cláusula referida al índice IRPH con todos los efectos restitutorios incluyendo cualquier desequilibrio, sea o no importante, es decir, cualquier suma de más que el prestatario hubiese pagado por encima del IRPH publicado en el momento de la perfección del contrato, más los daños y perjuicios oportunos.
Cosa distinta será que esa acción tenga posibilidades de prosperar, puesto que el error causante de la nulidad del contrato debe ser probado por quien lo invoca, por lo que no juegan de la misma manera las presunciones que favorecen al consumidor en materia de cláusulas abusivas . Por otra parte, por lo general, al consumidor no le interesará promover una acción que puede provocar la obligación de restituir, de una vez, el capital prestado.
Como conclusión de esta segunda parte del comentario a la STJUE de 12 de diciembre de 2024 , cabría decir, pues, que, en nuestra opinión, la apreciación por el Juez de mala fe, en el sentido de engaño, intencionalidad, por parte de la entidad financiera al haber informado inciertamente al consumidor que su tipo de interés era más bajo que el publicado índice IRPH en el momento de contratar confundiéndole con el método de calcular uno y otro, no implicaría un tratamiento distinto al que hemos descrito en la primera parte de este comentario: siendo una cláusula esencial del contrato, si no dispone el Juez de un índice sustitutivo, al no poder subsistir el contrato sin él, no puede anular la cláusula porque expondría al consumidor a consecuencias perjudiciales para él; y, en todo caso, tampoco podría declararla abusiva la cláusula si, a la vez, se acredita que no causó un desequilibrio importante al consumidor en los términos que también hemos señalado más arriba, todo ello sin perjuicio de intentar reclamar el consumidor la nulidad de la cláusula por dolo o error inducido, vía de difícil acceso para el consumidor pues deberá asumir la carga de la prueba sobre la intencionalidad, acción, además, casi siempre inoportuna para él porque significaría tener que restituir, de golpe, la suma obtenida con el préstamo .
