Laberinto de la cláusula suelo. Lamentación

Queremos hacernos eco del comentario que realizó el Magistrado de la Sala 1ª de nuestro TS, Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, el pasado 11 de noviembre de 2022 en la revista La Ley, al hilo de la STS 1ª de 26 de julio de 2022 en relación, una vez más, a la conocida “cláusula suelo” que tanto ha dado que hacer en los últimos 10 años. 

La reciente STS de 26 de julio de 2022 acogió el recurso de casación interpuesto por el consumidor y le otorgó la retroacción completa de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, aunque el Juez de 1ª Instancia solo le había dado desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la STS que inició el “vía crucis” de esta hoy famosa estipulación introducida en los préstamos hipotecarios para poner un tope al límite a la baja del tipo de interés aplicable en cada momento. De hecho, la parte prestataria no había pedido más retroacción por nulidad de la cláusula que la correspondiente a las sumas devengadas por aplicación de la cláusula a partir del 9 de mayo de 2013. 

Es más, fue la entidad financiera quien desencadeno el recurso de apelación contra la Sentencia para impugnar el pronunciamiento sobre las costas, y estando en ese trance, sobrevino la STJUE de 27 de diciembre de 2016 que rechazó que pudiese ponerse un límite temporal retroactivo a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo. Pues bien, habiendo la Audiencia confirmado la Sentencia de 1ª Instancia y, repetimos, sin haber sido apelante la parte prestataria, plantea ésta un recurso de casación que tuvo que ser acogido por el TS tras contestarle el TJUE a su propia cuestión prejudicial al respecto de la preponderancia de los principios de preclusión, cosa juzgada o de reformatio in peius que rigen en nuestro sistema jurídico nacional de orden procesal frente a una situación con las indicadas circunstancias. 

Trasciende en el comentario del Magistrado  D. Pedro José Vela Torres una sensación de cierta impotencia o acaso de lamentación cuando, refiriéndose al criterio sentado por el TJUE señala: “Esta jurisprudencia marca unas reglas específicas para los procesos en que intervienen consumidores hasta el punto de poner en cuestión principios básicos de la concepción tradicional del proceso civil, como la cosa juzgada, la preclusión de alegaciones, la reformatio in peius, o incluso la igualdad procesal.” Inmediatamente apostilla que en cualquier caso el TS lo respeta y asume como es su obligación hacerlo.

Parece que la normativa y la jurisprudencia en materia de consumidores está arramblando con consolidadas instituciones procesales de mucho calado, y así es. 

Sin embargo ese mismo  quejido muchos lo emitieron al comienzo de la “cruzada” contra la cláusula suelo precisamente iniciada con la STS de 9 de mayo de 2013,  y probablemente se abrieron con ella las puertas a lo que hoy recogemos cuando pudo haberse quebrado entonces,  por ejemplo, la norma general de no alterar los contratos cuando las palabras son claras sobre la base de que no basta con comprender el significado de las cosas en su literalidad sino su alcance jurídico y económico, afirmación que en abstracto puede quizás comprenderse en casos extremos, pero no creemos que se diera en la cláusula suelo cuyos efectos jurídicos y económicos podían y pueden ser comprensibles para prácticamente cualquiera. 

El caso tiene la particularidad de haberse resuelto en 1ª Instancia antes que el TJUE en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, contra el criterio del TS, dictaminara que no podía limitarse temporalmente el efecto del a nulidad de la cláusula a la fecha de la primigenia STS de 9 de mayo de 2013; que la restitución de las sumas por parte de las entidades financieras decretada la nulidad de una cláusula debe producirse sin limitación alguna. 

Nuestro TS, al ver que TJUE le responde negativamente, se ve obligado a replantearse su propia doctrina y a admitir que aunque un consumidor demandante hubiese planteado la nulidad de la cláusula y sus efectos en términos de retroactividad limitada al 9 de mayo de 2013 y se conformara, como no podía ser de otra manera, con la Sentencia que se lo concedió en 1ª Instancia, que no apeló por no tener gravamen, pueda después, en fase de casación rectificar y plantear un recurso para que los efectos de la Sentencia de anulación de la cláusula no tuviese límite retroactivo temporal alguno porque así resultaba de los resuelto por el TJUE a medio camino de aquel proceso. Es decir, el demandante que no apeló no se vio constreñido por el efecto de la cosa juzgada, congruencia; tampoco por el principio de preclusión porque se le admitió que ampliara el objeto de su demanda de una retroacción limitada en el tiempo  a otra completa; la entidad financiera, única apelante, siendo la única recurrente salió peor parada que como había quedado con la Sentencia de 1ª Instancia (reformatio in peius) pues siendo el único motivo de su recurso la condena en costas, puesto que había aceptado la condena por la nulidad de la cláusula suelo y la retrocesión de sus efectos al 9 de mayo de 2013, ahora es condenada a devolver las sumas aplicadas por la cláusula sin límite temporal alguno. Vemos, en suma, como el derecho de consumidores pasa por encima de principios y reglas muy consolidadas de nuestro ordenamiento jurídico, y eso parece lamentar el Sr. Magistrado en el artículo que estamos reseñando. 

Pero quizás los lamentos de hoy son el eco de los que al principio ya advirtieron* que la propia STS de 9 de mayo de 2013 retorcía instituciones jurídicas igualmente sedimentadas de nuestro andamiaje jurídico como lo es la restricción de sobre interpretar los contratos cuando las cláusulas son claras. Puede decirse incluso, que la propia lógica confrontaba con la idea de que la cláusula no pudiese haber sido comprendida por alguien no solo literalmente, sino en su significado y alcance jurídico y económico, pues es difícil asimilar que un prestatario no entienda que su tipo de interés podrá bajar siempre pero no  a partir de un tope o suelo en cuyo caso será ese límite el que se le aplicará al préstamo, independientemente de quien pudiera tener más datos en la mano para prever cuál será en tan largo plazo como el de los préstamos hipotecarios la evolución de los tipos de interés. 

Fue en la STS de 29 de abril de 2015, cuando aborda el TS la idea de esa dualidad entre comprensión literal vs alcance del grado de comprensión jurídica y económica asumida por el consumidor y, en suma,  de la posibilidad de  incidir en una cláusula que literalmente es clara y que se refiere al contenido principal del contrato –el tipo de interés del préstamo–, anclando su fundamento en sentencias del TJUE particularmente e en las STJUE de fecha 30 de abril de 2014 y de 23 de abril de 2015: casos “Árpad Kásler” y “Van Hove”, respectivamente.  

En la STJUE de 30 de Abril de 2014 (Kásler) los Tribunales Húngaros pidieron preguntaron al  TJUE sobre la aplicación del Art. 4.2 de la Directiva 93/2013 ante la reclamación del Sr. Árpád Kásler que no comprendía que en su préstamo, referido a francos suizos, se contemplara que el Banco Húngaro lo otorgaba con referencia al cambio “vendedor” de la divisa con respecto a la moneda húngara y, en cambio él, al devolver el préstamo, tuviese que contemplar el cambio “comprador” del franco suizo. Por su parte, la STJUE de 23 de abril de 2015 (Van Hove) igualmente aplica el Art. 4.2 de la Directiva 93/13 en el mismo sentido de que habilita entrar en la posible abusividad de una cláusula–aunque se refiera a la definición del objeto principal del contrato– si no es clara. En este caso se refiere a un pacto sobre la mecánica de un seguro de enfermedad o incapacidad. 

Ambos casos no tienen nada que ver con la cláusula suelo salvo que están incardinadas en un préstamo hipotecario a un consumidor. El Sr. Van Hove tuvo un accidente del que se derivó su incapacidad para trabajar, pero la compañía de seguros se negó a pagarle el préstamo hipotecario porque, según un informe médico, tenía la posibilidad de hacer tareas “no remuneradas” para las que mantenía una capacidad de entorno al 20%, lo que, a juicio de la compañía de seguros, no era compatible con la cláusula contractual que establecía que sólo operaba el seguro si el prestatario devenía incapaz para, literalmente, “volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no”. 

En ambos supuestos nos hallamos ante circunstancias confusas, difíciles para un consumidor, no ya de prever, sino ni siquiera de comprender su alcance. En un caso, comprender que, resultando incapaz para trabajar remuneradamente, no pudiese cubrirle el seguro el préstamo hipotecario –el Sr. Van Hove–; y, en el segundo, comprender que, referir un cambio a la cotización de una divisa fuerte –el franco suizo– a otra más débil, el florín húngaro, es muy distinto a hacerlo con respecto a su compra o a su venta –el Sr. Kásler–. El TJUE en ambos casos desarrolla en el cuerpo de las dos Sentencias por qué le parecen poco claras o confusas ambas estipulaciones y así lo ratifica en sus fallos. Se trata, finalmente, de cláusulas que regulan circunstancias concretas, por lo menos sin un efecto masivo como que el que resulta de la nulidad de la cláusula suelo.    

En la cláusula suelo, repetimos, resultaba muy difícil asimilar que un consumidor no pudiese comprender o representarse que algún día el tipo de interés variable de su préstamo hipotecario estuviese por debajo de un tope o suelo, en cuyo caso el pacto era que el préstamo no podría devengar un tipo de interés inferior. El TS no despliega ninguna argumentación lógica que permita encontrar similitudes entre la cláusula suelo y las cláusulas que se toman como precedentes en las dos  STJUE que él mismo invoca y, si nos atenemos a la lógica, reiteramos, es muy difícil sostener que la cláusula no fuese omnicomprensiva, máxime en un contrato de préstamo hipotecario de una duración prevista media no inferior a los 20 años, teniendo en cuenta, además, que ese límite o suelo se ha situado en una cifra media muy ajustada, no superior al 3%. 

El TSJUE nunca se ha pronunciado concreta y explícitamente sobre si considera que la cláusula suelo usada en las operaciones en España es abusiva en relación al Art. 4.2 de la Directiva 13/1993. Nunca ha dicho que le parece poco clara o que es confusa, como sí lo hizo en los casos de las cláusulas sobre el seguro de incapacidad y fórmula del cambio de moneda en las STJUE de 30 de abril de 2014 y 23 de abril de 2015. Se ha pronunciado sobre la imposibilidad de restringir los efectos de su nulidad y otras circunstancias relativas a los efectos de su declaración de nulidad por el TS.

Probablemente el TS después ha querido amortiguar el impacto de una decisión altamente discutible pero cuyos efectos iban a ser devastadores para las entidades financieras; y quizás han tenido ese propósito doctrinas del TS como establecer la retroacción limitada al 9 de mayo de 2013; aplicar la cosa juzgada a los casos ya resueltos; ajustarse a la casuística del caso por caso, etc. 

Pero, una vez se abrió la caja de Pandora ya poco se ha podido hacer y todos nos hemos visto sumergidos en un enrome laberinto del que no se termina de salir y que produce una carga judicial en todas las instancias. Andamos por pendientes muy resbaladizas y peligrosas porque desaparecieron los anclajes que nos han servido desde mucho tiempo para atravesarlas. Todo ello acompañado, en parte espoleado, por la “revuelta” judicial que ha supuesto el cuestionamiento constante de la Jurisprudencia del TS  a través del planteamiento de cuestiones prejudiciales  ante el TJUE por  los Juzgados y Tribunales de  instancia. Porque los polvos se convierten en lodos.