El TJUE ha dictado Sentencia sobre la conocida “cláusula suelo” de las hipotecas. Lo ha hecho en reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016, contradiciendo la Doctrina de nuestro Tribunal Supremo al respecto fijada en la STS de 9 de mayo de 2013, y, principalmente, en STS de 25 de Marzo y 29 de Abril de 2015. El TJUE no ha dictado ninguna sentencia dictaminando que la “cláusula suelo” del tipo de interés de las hipotecas sea nula por abusiva en términos de infracción de Derecho Comunitario de consumidores en cláusulas predispuestas en el campo de la contratación en masa. Quien decretó que dichas cláusulas pueden ser nulas fue el TS, en los casos de las cláusulas que analizó en sus Sentencias y en aquellos otros casos en los que se trate de cláusulas de equivalente formato, siempre y cuando en cada caso concreto, el Banco no probase que el consumidor pudo tener cabal conocimiento del alcance de la “cláusula suelo”, lo cual podría rebelarse por (i) la información facilitada por la entidad financiera al cliente en la fase preliminar a la firma del contrato, (ii) o durante su vigencia, o bien (iii) atendiendo al perfil personal “avanzado” del consumidor que cabalmente no pudo ignorar su significado, todo ello sin perjuicio de otras pruebas que la entidad financiera pudiera utilizar.
El TJUE dice que no considera que, una vez decretada la nulidad por abusiva de una “cláusula suelo”, por ser contraria al Derecho de Consumidores Europeo, quepa mitigar su efecto: la ineficacia absoluta con restitución de prestaciones de la cláusula declarada nula, que es justamente lo que hizo nuestro TS en las referidas resoluciones limitando sus efectos a la fecha de la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013, con gran despliegue argumental no sólo de Derecho nacional, sino también de Derecho Europeo Comunitario que, por tanto, en tanto que Juez también Comunitario –STS 3-noviembre de 2008- sentó Doctrina al respecto que es fuente de obligada observación por los Tribunales inferiores de ámbito nacional.
El TJUE es competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea y sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Así viene dispuesto en el Art. 19.3,b), del TUE y 267 del TFUE. El TJUE no es un Tribunal de revisión de las Sentencias dictadas por los Tribunales Supremos nacionales, como si fuese otra instancia. Las cuestiones prejudiciales de derecho de la Unión sirven, no a los particulares, sino a los órganos judiciales cuando se ven en el trance de tener que aplicar un acto del poder ejecutivo o del legislativo –una norma- que, a su juicio, suscita dudas sobre su adecuación al Derecho Comunitario. Tiene la posibilidad de suscitar la cuestión prejudicial cualquier Juez nacional y solo la obligación de hacerlo si contra la resolución a dictar por el Juez nacional no cabe recurso alguno (Art. 267 TFUE).
Pues bien, en el caso de la retroactividad de las “cláusulas suelo” en realidad puede decirse que el TJUE ha actuado como Tribunal de Casación frente a Sentencias firmes sentando Doctrina dictadas por el TS nacional. Las cuestiones prejudiciales pueden formularse ante el TJUE de forma general: si es o no adecuado modular los efectos de una cláusula declarada nula por abusiva contraria del Derecho de la Unión en materia de consumo. Pero el Tribunal inferior que plantea así la cuestión sabe que su tribunal superior, el TS, en Pleno, sentando Doctrina, ya se ha pronunciado al respecto, además invocando la aplicación de Derecho Comunitario. En realidad el órgano judicial que plantea la cuestión posiblemente debió sujetarse a la interpretación y Doctrina de su TS, pero al no estar de acuerdo con ella, en cierta manera, la impugna haciendo un uso, vamos a decir forzado, de la posibilidad que se le concede para plantear cuestiones prejudiciales de Derecho de la Unión.
El TJUE en su Sentencia de 21 de Diciembre de 2016 responde de forma general a las cuestiones planteadas reiterando su doctrina sobre la imposibilidad de atenuar los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la “cláusula suelo” , pues incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, pero sin embargo hace una crítica detallada de la Doctrina Jurisprudencial del TS en sus Sentencias limitando la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula. Por tanto, en realidad, enmienda esa Doctrina, que pretende ser también comunitaria, -insistimos- y opera como una instancia superior en Derecho Comunitario que la contradice.
No hay un pronunciamiento que revoque las Sentencias del TS, eso sería lo propio de un recurso devolutivo. Por eso se produce una disfunción en cuanto a los propios efectos de la STJUE en cuanto a todos aquellos casos resueltos desde que se dictara la Sentencia de Mayo de 2013 por el TS.
En conclusión, parece remarcable lo acontecido no sólo por lo que tenga de sustantivo respecto a la manida “cláusula suelo”, sino, y desde una vertiente más procesal y probablemente, jurídicamente más relevante, el aspecto adjetivo que suscita el supuesto en la medida que parece abrir la puerta a que jueces de rango inferior no conformes con Doctrina de su TS nacional –incluso interpretando las normas con criterios de Dº Comunitario- puedan eludir sujetarse a la Jurisprudencia nacional planteando una cuestión previa de Dº Comunitario.
No podemos pasar por alto la inseguridad jurídica que genera esa posibilidad interpretada ampliamente, ni tampoco el ingrato papel que debe haber supuesto para el TS verse enmendado por el TJUE desde la posición de tribunales inferiores como lo fueron en el caso un Juez de 1ª Instancia de Alicante y la Audiencia Provincial de Alicante, con la consiguiente devaluación de la Jurisprudencia Nacional de esta forma siempre expuesta revisión a la posible luz del Dº de la Unión.
