El 11 de septiembre es una fecha en la que se concentran efemérides de hechos catastróficos como los atentados de Nueva York, el golpe de estado de Pinochet en Chile y la rendición de la ciudad de Barcelona hace tres siglos. Una mala fecha para los supersticiosos. A partir de ahora habrá que añadir la STS de 11 de septiembre de 2019 que se acaba de dictar relativa los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios. Se dirá que es un exageración comparar aquellos terribles sucesos con este, y es verdad; pero representa la STS, en nuestra opinión, el capítulo final –cabe suponer, aunque está pendiente la STJUE sobre el IRPH-, de un terrible castigo infligido a la fundamental figura jurídica que fue –nosotros creemos que debe seguir siendo-, la hipoteca en España; a lo que hay que añadir el sufrimiento experimentado por nuestro TS y su autoridad que, puesta en cuestión por los Tribunales inferiores mediante el abuso de la llamada cuestión prejudicial ante el TJUE, ha tenido que corregir su Jurisprudencia retorciendo instituciones jurídicas muy sólidas en nuestro país para intentar ajustarse a pretendidos razonamientos del TJUE huérfanos, muchas veces, de base jurídica suficiente.
Pero en fin, con estos bueyes hemos de arar, y hoy sabemos por la STS de 11 de septiembre de 2019, que los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda podrán impagarse por el prestatario durante meses consecutivos -12 en la primera mitad de su plazo y 15 en la segunda mitad- sin que el banco prestamista pueda declararlos resueltos por impago. No lo dice exactamente así el TS; dice que el incumplimiento ha de ser enjuiciado en cada caso por los Tribunales para comprobar que está justificada la resolución del plazo del contrato, evaluando la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. En todo caso, añade el TS, orientativamente, si se dan tales niveles de impago de cuotas y demás requisitos recogidos en el Art. 24 de la nueva L 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para la adquisición de viviendas de uso residencial y terrenos, habrá de considerarse que se da la gravedad suficiente para que el banco resuelva anticipadamente el contrato por incumplimiento.
El TS ya había permitido que la nulidad de La cláusula del contrato por abusiva pudiese ser sustituida por el Art. 693-2 LEC en su última redacción de 2013, que faculta la resolución del plazo con el impago de tres cuotas; pero “construyendo” una interpretación que se alejaba de la literalidad del precepto legal y –como se ha subrayado antes – añadía que había que valorar la gravedad del incumplimiento en relación al plazo y cuantía del préstamo para ver en cada caso si la resolución está justificada. Esta posibilidad de sustitución legal, muy discutida por los defensores de posiciones radicales pro-consumidores, el TJUE la ha aceptado acogiendo en este punto el criterio del TS que defendió en la cuestión prejudicial planteada por él mismo. A la que responde esta STJUE. La sustitución es posible si, anulada la cláusula, el contrato resultara ineficaz y no pudiese subsistir y con ello el consumidor sufriese algún perjuicio, circunstancias ambas que el TS considera que se darían si no se ofreciera la salida consistente en la aplicación sustitutiva de una norma.
Habrá que ver cómo se van desenvolviendo los bancos y los tribunales en supuestos que no son exactamente coincidentes con los criterios orientadores referidos al Art. 24 LCCI, que a buen seguro se darán, y que, no obstante, bien examinados, puedan significar incumplimientos esenciales y graves habilitados para resolver el plazo del contrato por parte del banco. En fin, así quedan las cosas para los préstamos hipotecarios para compra de vivienda de uso residencial y terrenos a partir de ahora cuando el deudor incumpla y el banco pretenda resolver anticipadamente el plazo.
Pero queda un problema enorme, que es reordenar todos los procedimientos judiciales hipotecarios en curso para determinar cuáles han de ser sobreseídos y cuáles no en función de los nuevos criterios fijados por la STS. Son decenas de miles de procedimientos. El trabajo será extraordinario, y también los costes. Habrá que valorar en cada caso si se dio el incumplimiento grave que habilitaba la resolución. En primer lugar cabrá identificar los casos que contaban con impagos encuadrables en los criterios del actual Art. 24 LCCI. Pero puede haber supuestos en los que no se den aquellas circunstancias exactamente, por poca diferencia, y, en cambio, quizás pueda defenderse que sean considerados supuestos de incumplimiento suficientemente grave. No parece desdeñable, en este sentido, considerar las cuotas impagadas tras la resolución o cualquier otro acto del deudor tendente a demostrar su voluntad de regularizar la deuda o al revés, significar la falta absoluta de cualquier gesto del deudor que revelase determinada voluntad de regularizar su situación o refinanciar su deuda; parece que esto pudiera tener que ver con lo que el TS ha descrito como “posibilidad real del deudor de evitar el impago”, indicador que cabe interpretarlo referido al análisis de la conducta del deudor y su disposición a regularizar la deuda de una u otra forma.
Después estarán los casos en los que deudor detenta el inmueble digamos por prescripción legal, al haber invocado y obtenido la protección de las moratorias del lanzamiento dadas sus circunstancias económicas y sociales. En estos casos tampoco parece que debieran sobreseerse los procedimientos, puesto que la posesión precaria legalmente obtenida sitúa al ejecutante ya como poseedor mediato, por decirlo así. Contravendría a los actos propios y a la buena fe anular un procedimiento y una adjudicación que el propio deudor ha aceptado y de la que ha obtenido determinados beneficios tan importantes como mantenerse en la vivienda sin pagar merced alguna. Y así otros supuestos, como las ejecuciones con fincas adjudicadas lícita o ilícitamente ocupadas por terceras personas ajenas al prestatario-consumidor. Habrá que trabajar muy duro para reordenar la situación y supondrá una extraordinaria carga de trabajo para los bancos y sus abogados, pero también para los Tribunales en donde habrá que recomponer cada situación y materializarla con resoluciones, mandamientos y cancelaciones registrales, incidentes y recursos, devoluciones fiscales, etc; todo lo cual va a suponer un enorme esfuerzo y desgaste para todos.
No parece que todo ese revuelo vaya a justificar el supuesto “beneficio” que supondrá para el deudor prestatario el sobreseimiento y repetición de los procedimientos, puesto que se verá nuevamente demandado, con una deuda incrementada por el gran número de cuotas que acumulará impagadas con sus intereses respectivos, y sometido a otro proceso judicial con sus costes que nos conducirá al mismo sitio, ya que no cabe pensar que el deudor podrá liberar ahora su deuda. Eso sí, podrá prolongar su estancia en la vivienda sin pagar un céntimo, gratis, sin pagar ni siquiera parte de la deuda; resultado que no parece que sea especialmente modélico, no solamente para la imagen de un país moderno que predica el justo tratamiento de los derechos del propietario de un inmueble respecto a su ocupante, sino para aquellos otros ciudadanos que, no sin dificultades, cumplen regularmente con sus compromisos y obligaciones pagando el alquiler de su vivienda o su hipoteca.
Nadie se libra de responsabilidad en este, a nuestro juicio pírrico resultado, empezando por el propio mercado financiero y sus reguladores; tampoco los tribunales y operadores jurídicos forcejeando entre ellos con las normas y principios hasta doblegarlos para acabar diciendo cosas tan paradójicas como, que conviene más al deudor ser demandado por la vía ejecutiva, aunque quizás sea verdad, si hemos parcheado de tal forma el procedimiento hipotecario para frenarlo a toda costa para proteger al deudor que ha perdido su vigor y eficacia desnaturalizándolo; o que una norma jurídica “de facto”, se aplique retroactivamente, como es el caso del Art. 24 LCCI bajo la cobertura de establecer un criterio orientativo para superar la interpretación correctora del Art. 693-2 LE; o, que el TS tenga que plantear él mismo cuestiones prejudiciales “defensivas” ante el TJUE, no porque considere que haya criterios legales contrarios al Derecho Comunitario, sino para ratificar sus propia Jurisprudencia cuestionada por los tribunales inferiores mediante el planteamiento de cuestiones prejudiciales contra la opinión del TS.
Así pues, a partir de ahora, como hemos dicho al principio, sumaremos a las efemérides tristes del 11 de septiembre esta STS. Triste no por su esfuerzo argumental tan elaborado y encadenado sobre argumentos procedentes del TJUE que puede intuirse que, en parte, no son plenamente compartidos por el TS, lo que demuestra un trabajo especialmente complejo para él. Triste por su resultado; porque, ¿quién gana? ¿Ganan quienes llevan años ocupando una vivienda sin pagar y van a poder seguir haciéndolo un tiempo más? Y sin embargo, ¿quién pierde? Los bancos, sin duda; pero no solo ellos, todos perdemos porque el mercado se debilita, pierde seguridad y atractivo para los inversores que pueden dirigirse a mercados más seguros asustados de cómo somos capaces de destruir tanto valor en todos los sentidos. También pierde la Administración de Justicia que se verá de nuevo afectada por más avalanchas de procesos judiciales duplicados; y, pierde nuestro andamiaje jurídico y judicial expuestas sus raíces a los vaivenes y embates muy fuertes por vientos propios y ajenos.
