El 11 de setembre és una data en la qual es concentren efemèrides de fets catastròfics com els atemptats de Nova York, el cop d’estat de Pinochet a Xile i la rendició de la ciutat de Barcelona fa tres segles. Una mala data per als supersticiosos. A partir d’ara caldrà afegir la STS d’11 de setembre de 2019 que s’acaba de dictar relativa els efectes de la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat en els préstecs hipotecaris. Es dirà que és un exageració comparar aquells terribles successos amb aquest, i és veritat; però representa la STS, en la nostra opinió, el capítol final –cal suposar, encara que està pendent la STJUE sobre el IRPH-, d’un terrible càstig infligit a la fonamental figura jurídica que va ser –nosaltres creiem que ha de continuar sent-, la hipoteca a Espanya; al que cal afegir el sofriment experimentat pel nostre TS i la seva autoritat que, posada en qüestió pels Tribunals inferiors mitjançant l’abús de l’anomenada qüestió prejudicial davant el TJUE, ha hagut de corregir la seva Jurisprudència retorçant institucions jurídiques molt sòlides al nostre país per a intentar ajustar-se a pretesos raonaments del *TJUE orfes, moltes vegades, de base jurídica suficient.
Però en fi, amb aquests bous hem de llaurar, i avui sabem per la STS d’11 de setembre de 2019, que els préstecs hipotecaris per a l’adquisició d’habitatge podran impagar-se pel prestatari durant mesos consecutius 12 en la primera meitat del seu termini i 15 en la segona meitat- sense que el banc prestador pugui declarar-los resolts per impagament. No ho diu exactament així el TS; diu que l’incompliment ha de ser enjudiciat en cada cas pels Tribunals per a comprovar que està justificada la resolució del termini del contracte, avaluant la esencialitat de l’obligació incomplida, la gravetat de l’incompliment en relació amb la quantia i durada del contracte de préstec i la possibilitat real del consumidor d’evitar aquesta conseqüència. En tot cas, afegeix el TS, orientativament, si es donen tals nivells d’impagament de quotes i altres requisits recollits en l’Art. 24 de la nova L 5/2019, de 15 de març reguladora dels contractes de crèdit immobiliari per a l’adquisició d’habitatges d’ús residencial i terrenys, haurà de considerar-se que es dóna la gravetat suficient perquè el banc resolgui anticipadament el contracte per incompliment.
El TS ja havia permès que la nul·litat de la clàusula del contracte per abusiva pogués ser substituïda per l’Art. 693-2 LEC en la seva última redacció de 2013, que faculta la resolució del termini amb l’impagament de tres quotes; però “construint” una interpretació que s’allunyava de la literalitat del precepte legal i –com s’ha subratllat abans – afegia que calia valorar la gravetat de l’incompliment en relació al termini i quantia del préstec per a veure en cada cas si la resolució està justificada. Aquesta possibilitat de substitució legal, molt discutida pels defensors de posicions radicals pro-consumidors, el TJUE l’ha acceptat acollint en aquest punt el criteri del TS que va defensar en la qüestió prejudicial plantejada per ell mateix. A la qual respon aquesta STJUE. La substitució és possible si, anul·lada la clàusula, el contracte resultés ineficaç i no pogués subsistir i amb això el consumidor sofrís algun perjudici, circumstàncies ambdues que el TS considera que es donarien si no s’oferís la sortida consistent en l’aplicació substitutiva d’una norma.
Caldrà veure com es van desembolicant els bancs i els tribunals en supòsits que no són exactament coincidents amb els criteris orientadors referits a l’Art. 24 LCCI, que de ben segur es donaran, i que, no obstant això, ben examinats, puguin significar incompliments essencials i greus habilitats per a resoldre el termini del contracte per part del banc. En fi, així queden les coses per als préstecs hipotecaris per a compra d’habitatge d’ús residencial i terrenys a partir d’ara quan el deutor incompleixi i el banc pretengui resoldre anticipadament el termini.
Però queda un problema enorme, que és reordenar tots els procediments judicials hipotecaris en curs per a determinar quins han de ser sobreseguts i quins no en funció dels nous criteris fixats per la STS. Són desenes de milers de procediments. El treball serà extraordinari, i també els costos. Caldrà valorar en cada cas si es va donar l’incompliment greu que habilitava la resolució. En primer lloc caldrà identificar els casos que comptaven amb impagaments *encuadrables en els criteris de l’actual Art. 24 LCCI. Però pot haver-hi suposats en els quals no es donin aquelles circumstàncies exactament, per poca diferència, i, en canvi, potser pot defensar-se que siguin considerats suposats d’incompliment prou greu. No sembla menyspreable, en aquest sentit, considerar les quotes impagades després de la resolució o qualsevol altre acte del deutor tendent a demostrar la seva voluntat de regularitzar el deute o a l’inrevés, significar la falta absoluta de qualsevol gest del deutor que revelés determinada voluntat de regularitzar la seva situació o refinançar el seu deute; sembla que això pogués tenir a veure amb el que el TS ha descrit com a “possibilitat real del deutor d’evitar l’impagament”, indicador que cal interpretar-lo referit a l’anàlisi de la conducta del deutor i la seva disposició a regularitzar el deute de l’una o l’altra forma.
Després estaran els casos en els quals deutor posseeix l’immoble diguem per prescripció legal, en haver invocat i obtingut la protecció de les moratòries del llançament donades les seves circumstàncies econòmiques i socials. En aquests casos tampoc sembla que haguessin de sobreseure’s els procediments, ja que la possessió precària legalment obtinguda situa a l’executant ja com a posseïdor mediat, per dir-ho així. Contravindria als actes propis i a la bona fe anul·lar un procediment i una adjudicació que el propi deutor ha acceptat i de la qual ha obtingut determinats beneficis tan importants com mantenir-se en l’habitatge sense pagar cap mercè. I així altres supòsits, com les execucions amb finques adjudicades lícita o il·lícitament ocupades per terceres persones alienes al prestatari-consumidor. Caldrà treballar molt dur per a reordenar la situació i suposarà una extraordinària càrrega de treball per als bancs i els seus advocats, però també per als Tribunals on caldrà recompondre cada situació i materialitzar-la amb resolucions, manaments i cancel·lacions registrals, incidents i recursos, devolucions fiscals, etc; tot la qual cosa suposarà un enorme esforç i desgast per a tots.
No sembla que tota aquesta revolada vagi a justificar el suposat “benefici” que suposarà per al deutor prestatari el sobreseïment i repetició dels procediments, ja que es veurà novament demandat, amb un deute incrementat pel gran nombre de quotes que acumularà impagades amb els seus interessos respectius, i sotmès a un altre procés judicial amb els seus costos que ens conduirà al mateix lloc, ja que no cal pensar que el deutor podrà alliberar ara el seu deute. Això sí, podrà prolongar la seva estada en l’habitatge sense pagar un cèntim, gratis, sense pagar ni tan sols part del deute; resultat que no sembla que sigui especialment modèlic, no solament per a la imatge d’un país modern que predica el just tractament dels drets del propietari d’un immoble respecte al seu ocupant, sinó per a aquells altres ciutadans que, no sense dificultats, compleixen regularment amb els seus compromisos i obligacions pagant el lloguer del seu habitatge o la seva hipoteca.
Ningú es deslliura de responsabilitat en aquest, al nostre judici pírric resultat, començant pel propi mercat financer i els seus reguladors; tampoc els tribunals i operadors jurídics forcejant entre ells amb les normes i principis fins a doblegar-los per a acabar dient coses tan paradoxals com, que convé més al deutor ser demandat per la via executiva, encara que potser és veritat, si hem posat pegats de tal forma el procediment hipotecari per a frenar-lo costi el que costi per a protegir al deutor que ha perdut el seu vigor i eficàcia desnaturalitzant-lo; o que una norma jurídica “de facto”, s’apliqui retroactivament, com és el cas de l’Art. 24 LCCI sota la cobertura d’establir un criteri orientatiu per a superar la interpretació correctora de l’Art. 693-2 LI; o, que el TS hagi de plantejar ell mateix qüestions prejudicials “defensives” davant el TJUE, no perquè considera que hi hagi criteris legals contraris al Dret Comunitari, sinó per a ratificar les seves pròpia Jurisprudència qüestionada pels tribunals inferiors mitjançant el plantejament de qüestions prejudicials contra l’opinió del TS.
Així doncs, a partir d’ara, com hem dit al principi, sumarem a les efemèrides tristes de l’11 de setembre aquesta STS. Trist no pel seu esforç argumental tan elaborat i encadenat sobre arguments procedents del TJUE que pot intuir-se que, en part, no són plenament compartits pel TS, la qual cosa demostra un treball especialment complex per a ell. Trist pel seu resultat; perquè, qui gana? Guanyen els qui porten anys ocupant un habitatge sense pagar i podran continuar fent-ho un temps més? I no obstant això, qui perd? Els bancs, sens dubte; però no només ells, tots perdem perquè el mercat s’afebleix, perd seguretat i atractiu per als inversors que poden dirigir-se a mercats més segurs espantats de com som capaços de destruir tant valor en tots els sentits. També perd l’Administració de Justícia que es veurà de nou afectada per més devessalls de processos judicials duplicats; i, perd la nostra bastimentada jurídica i judicial exposades les seves arrels als vaivens i embats molt forts per vents propis i aliens.
