La STS de 9-01-2019, revocando la de la Audiencia, no acepta aplicar el principio general “rebus sic stantibus” para deshacer una inversión en productos bancarios efectuada por inversores perfectamente informados de los altos riesgos que comportaba como consecuencia de los cuales la perdieron. Describe con amplitud la regla “sic stantibus” con cita de la más reciente Jurisprudencia que la ha modulado al no haber en España, como así ocurre en otros países de nuestro entorno, un precepto legal expreso que la contemple. El cambio de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que sitúan a una de las partes del contrato en una posición extraordinariamente gravosa inesperadamente, hasta el punto de que puede llegar a serle imposible el cumplimiento del contrato, admitida por la Audiencia Provincial -en el caso-, como aplicable para recuperar la inversión perdida por los inversores, no es admitida por el TS porque la correcta información de los riesgos no ofrecía duda ni dificultad alguna de comprensión por su parte.
El déficit de la información en los productos bancarios de inversión opera en nuestra Jurisprudencia como verdadera espoleta que puede dinamitar los contratos. En general se exige una información cualificada, no solo correctamente emitida, sino de comprensión por el receptor verificable por un tercero en cada caso, puesto que debido al elevado grado de exigencia que se le atribuye a la entidad financiera la presunción será le será siempre desfavorable y, dada la casi siempre considerada naturaleza compleja de los productos, el desconocimiento por parte del inversor, especialmente no profesional, será excusable. En otro tipo de contratos de distinto ámbito no es así como juega el deber de información y sus consecuencias; la no información de una parte contratante no produce “per se” el error en la otra parte, el deber de información es atribuido por igual a las dos partes, que tienen que recabarlo cada una por su cuenta, y si estaba a su alcance poderlo conocer no era excusable. En los productos financieros, en cambio, no es así.
El error como vicio de anulabilidad de un contrato se produce entre las partes principales que lo conciertan, es decir, normalmente no cabe predicarlo si un tercero, por ejemplo un asesor, o un intermediario, es el que lo ha producido. El comprador le dice al vendedor que se ha equivocado, que si hubiese sabido determinada circunstancia esencial o decisiva que no pudo fácilmente conocer, no habría perfeccionado el contrato, no lo habría firmado. A nadie se le ocurriría demandar a un agente de la propiedad inmobiliaria que devuelva el precio o el bien transmitido bajo su mediación porque la sencilla razón que eso no estaría a su alcance porque no fue parte en la compra, no dispone de él, y no puede reintegrar lo que no tiene. Puede responder por negligencia o dolo en una suma equivalente, pero no reintegrar la situación al punto de partida. En una compraventa inmobiliaria -siguiendo con el ejemplo-, en la que interviene un profesional mediador, éste puede actuar por encargo del comprador o por encargo del vendedor. Si actuase por encargo del vendedor, como comisionista suyo, lo que negociase el intermediario podría considerarse como si del mismo vendedor se tratase; y si se diese el caso que el comprador incurriese en un error que pudiese viciar el consentimiento, no parece que hubiese impedimento alguno en que el vendedor plantease una reclamación de nulidad por error contra el vendedor, incluso que acumulase la reclamación por daños contra el profesional inmobiliario si apreciase negligencia o, por supuesto, dolo. Lo mismo si fuese al revés, es decir, que el profesional inmobiliario actuase por mandato del comprador e indujese a error invalidante al vendedor.
Sin embargo, si la situación es a la inversa, si el profesional intermediario actuase por cuenta de aquel que finalmente se ve sorprendido por un error invalidante de su consentimiento la situación creemos que sería distinta. Hemos contratado a un agente de la propiedad inmobiliaria para que se encargue de comprarnos un apartamento que reúna determinadas características, y él lleva las negociaciones hasta la firma de las transacción, tras la cual advertimos que la calificación urbanística del inmueble resulta incompatible para la finalidad por la que queríamos adquirir el apartamento. Incurrimos en un error invalidante del contrato de la mano de nuestro profesional contratado, pero el vendedor no se verá afectado, salvo que de alguna forma pudiésemos probar que estaba concertado con el profesional intermediario en una situación de mala fe y dolo. En consecuencia, podremos interponer una demanda y reclamarle al profesional intermediado que contratamos que ha incumplido su obligación y debe indemnizarnos, pero no podemos plantear una demanda contra el vendedor por habernos visto sorprendidos por un error alegando que, de haber sabido que la calificación urbanística era aquella, nunca hubiésemos adquirido el apartamento, porque el vendedor no tiene culpa, nuestro agente mediador podía verificar aquella calificación y en absoluto puede excusarse.
En cambio, en el mercado de los productos financieros, en situaciones equivalentes, no es así. En sus avatares judiciales no se ha distinguido suficientemente la diferencia entre ser “vendedor”, en tanto que titular del producto que se transmite, y ser “intermediario”, en tanto que el producto “colocado” no es propio, no está emitido por el banco que gestiona o media en la venta, sino por un tercero. Esta distinción, que en la contratación, por decirlo así, ordinaria, parece clara, en la comercialización de productos financieros se difumina por completo si nos atenemos a los criterios Jurisprudenciales, y esta STS vuelve a ser un ejemplo. En el caso de intermediación de productos financieros ajenos el TS admite que el perjudicado invoque error invalidante, no frente al emisor de los títulos, su verdadero transmitente, sino frente al intermediario mismo, poniéndole en la misma posición que el vendedor, equiparándolo. En el ejemplo inmobiliario que venimos usando permitiría demandar al agente de la propiedad inmobiliaria contratado por el mismo comprador para que se declare nulo el contrato por error y sea el comprador oportunamente restituido. Obviamente en una compraventa inmobiliaria esto sería imposible porque el agente de la propiedad inmobiliaria no dispondría del bien para restituirlo, podría solamente ser condenado al equivalente, a su valor en dinero.
El TS, en esta Sentencia, se apoya en sus precedentes y recuerda que en determinadas circunstancias se puede otorgar legitimación pasiva para ser demandado de nulidad de una colocación de un producto financiero por error al banco aunque el producto financiero sea de un tercero. Inició esta ruta en la STS de 12-01-2015, cuando otorgó la nulidad por error en la colocación por un banco de un calificado “contrato de seguro de vida” otorgado por una aseguradora. En aquella Sentencia el TS, sin embargo, subraya especialmente los vínculos accionariales entre el banco y la compañía de seguros, y también el uso de la red del banco, sus signos distintivos y toda su estructura de confianza e imagen, de modo que bien podía entenderse por el inversor que estaba adquiriendo un producto, no de un tercero, sino del propio banco. En consecuencia, el banco se ve obligado a restituir el precio pagado por el inversor a causa de la nulidad de un contrato del que formalmente no fue parte. En la STS 24 -10-2016 vuelve sobre la cuestión el TS; esta vez el banco había intermediado en la colocación de participaciones preferentes de dos multinacionales muy conocidas, una de automoción y otra de aviación, e igualmente los clientes le invocan la nulidad por error al resultar fallida la inversión. El TS decreta la nulidad por error y condena al banco a la restitución del dinero pero, a diferencia de la anterior STS comentada, no se observa ningún razonamiento. En el punto 7 de su FJ TERCERO se puede leer lo siguiente en relación a la condena al banco prescindiendo que los títulos fuesen de terceras sociedades: “Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre el banco y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización”. Tampoco encontramos ninguna motivación en la STS de 20-07-2017 que igualmente extiende la nulidad y sus efectos a una colocación de productos ajenos -un bono- a la entidad bancaria que intermedió en ella.
Pues bien, en esta STS de 9-01-2019, objeto de este comentario, el TS de nuevo aprecia la posibilidad de pedir la nulidad de la venta de un producto financiero no al vendedor, sino al banco intermediario al que condena a la íntegra restitución de la inversión perdida. En esta STS el Alto Tribunal despliega una motivación, al revés que en los casos anteriores, salvo en el primero comentado que, como hemos dicho, aludió a los vínculos accionariales entre el intermediario y el “titular” del producto financiero negociado. En este caso justifica el TS admitir la legitimación pasiva del banco intermediario para una acción de incumplimiento contractual y también de resolución, como así se acumulaba en el supuesto, porque “…el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular transmitente, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de unas anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión de un comisionista”. Hay que decir que en este caso el TS dio la razón al banco en el fondo del asunto, pero no en su afirmada falta de legitimación pasiva por ser mero intermediario.
En resumen, desde la STS de 12-01-2015, donde empezó el TS a aceptar la posibilidad de demandar al banco como si fuera realmente el vendedor de un producto financiero a pesar de haber sido el intermediario, puesto que el emisor de los título es otro, esta posición se ha ido repitiendo en las sucesivas STS comentadas pero, a nuestro entender, sin la motivación que justificó el primer pronunciamiento, que estaba muy sujeta a las circunstancias del caso concreto y, en especial, a los vínculos societarios entre el banco y la sociedad emisora, la compañía de seguros, circunstancias de las que se prescinde en los supuestos sucesivos, y que en esta última STS de 9-01-2019 se traduce en interpretar para cualquier caso, que las operaciones de este tipo “funcionan” como un contrato de distribución en el que el distribuidor es el banco, que no intermedia propiamente -comisión o agencia mercantil-, sino que compra el producto, primero a su emisor, y después lo vende al comprador final, cuando en realidad no es así como operan estas transacciones.
Esta equiparación tiene consecuencias prácticas importantes, básicamente porque permite demandar al banco intermediario como si fuese el vendedor con herramientas de “error”, que pueden ser más efectivas que las que deberían desplegarse si se le demandara como intermediario incumplidor o negligente, aunque posiblemente también en éste caso se podría usar la misma presunción de responsabilidad del banco intermediario cuando no cumple con los deberes de información siguiendo los estándares fijados por las normativa del mercado de valores y la Jurisprudencia. También los plazos para el ejercicio de una u otra acción son distintos: 4 años la nulidad por error en el consentimiento y 15 años la acción por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la intermediación de la inversión con los topes que resultan de la reciente modificación de los plazos de prescripción desde el mes de Octubre de 2015 para las operaciones realizadas con anterioridad a esta fecha. Nótese que invocando error nadie se preocupa por la restitución de los títulos que el banco intermediario no tendría propiamente la facultad de recuperar en un escenario que no puede ser de restitución íntegra.
En realidad lo que pudiera decirse es que, ante la confusión de las figuras por los operadores jurídicos, desplegadas demandas masivas a causa de la crisis por los inversores sin distinguir los casos y situaciones, los Tribunales se han inclinado por darles salida para que no hubiese una frustración masiva de los particulares reclamantes, y de ahí que, en nuestra opinión, se hayan forzado las situaciones y generado una elevada inseguridad y desconcierto retorciendo los argumentos para ofrecer una respuesta. El problema es, tras esta descomposición de instituciones jurídicas que estamos experimentando al hilo, ciertamente, de la extraordinaria coyuntura vivida con y tras la crisis, cómo se recompondrán las rutas abandonadas sino se dejaron puentes para volver a ellas, de modo que nos veamos obligados a avanzar hacia terrenos totalmente desconocido.
24-01-2019
