Parece que merece un comentario la STS 690/2018, de 5 de diciembre, porque trata un problema que ha sido recurrente -y lo está siendo- durante la crisis como le es ¿cuál es el alcance de protección que tienen aquellas personas o sociedades que cedieron en permuta un solar a cambio de obra futura que nunca recibieron, y que no establecieron una garantía real consistente en la inclusión en la escritura de permuta de una condición resolutoria explícita inscrita en el Registro de la Propiedad? Los permutantes que pactaron dicha condición resolutoria han tenido el problema resuelto puesto que ejercitando su facultad resolutoria con efectos frente a terceros, han podido recuperar el solar purgando o extinguiendo cualquier otro gravamen que afectase al inmueble con posterioridad a la escritura de permuta.
Sin embargo muchos permutantes -posiblemente la mayoría de ellos-, no establecieron condición resolutoria explícita inscrita en el Registro de la Propiedad, y cuando la permuta no se ha cumplido, han pretendido -sin éxito- que les fuera devuelto el solar con extinción de la hipoteca que normalmente había impuesto sobre el inmueble el promotor justamente para afrontar el pago de alguna suma al vendedor -casos de permuta mixta-, o para iniciar el proceso de construcción de la obra nueva después inacabada.
Los permutantes han sido conscientes que el solar permutado iba a ser hipotecado por el comprador-promotor para afrontar la construcción, y por eso no era factible poner una condición resolutoria explícita en la permuta porque no hubiesen podido ceder el solar de otro modo. El promotor-adquirente necesitaba financiación para acometer las obras aunque todos tenían previsto que, cuando fuesen comercializadas las nuevas edificaciones tras la construcción, había que entregarle al permutante sus unidades liberadas de toda carga, constituyendo ese deber para el promotor una obligación sin garantía registral frente a terceros que pudiese adquirir derechos sobre el inmueble en su conjunto como lo es el banco financiador tomando hipoteca en garantía. Es más, en muchos casos la facultad de hipotecar figura expresamente otorgada al adquirente por parte del permutante.
En algunos supuestos consiguió el permutante que el comprador-promotor y el banco financiador, se avinieran a no hipotecar las unidades que deberían ser entregadas en permuta al cedente tras su construcción, lo que podía pactarse así porque se realizaba una declaración de obra nueva en construcción excluyendo de futuras hipotecas las fincas que constituyen la contrapartida del cedente del solar en permuta. Esto ha generado serias dificultades cuando ha devenido el incumplimiento de la obligación de entregar la obra nueva y consiguiente resolución de la permuta, al desembocar en una comunidad entre el permutante con sus unidades inacabadas -en muchos casos ni siquiera comenzada la construcción-, y el banco adjudicatario del resto del inmueble tras la ejecución de la hipoteca impagada.
Con estos antecedentes el TS, en el caso que hoy comentamos, sin haber pacto expreso e inscrito de condición resolutoria en la permuta, con ocasión de la resolución por incumplimiento, ratificando el criterio de la Audiencia Provincial, accede a extender los efectos resolutorios a la cancelación de una hipoteca constituida por el banco, e incluso a la de una adquisición posterior, en pago, del inmueble a favor de una entidad inmobiliaria vinculada con el banco, que asumió el pago de la hipoteca.
¿Puede decirse que el TS haya cambiado su criterio al respecto de la necesidad de que la resolución de la permuta con efecto frente a terceros deba necesitar que la condición resolutoria expresa conste en el Registro de la Propiedad?
Nosotros creemos que no, porque subraya el TS la singularidad e importancia de los hechos del caso concreto. Así, en el caso, (i)la hipoteca del solar por parte del Banco se produce 4 años más tarde de la fecha de constitución de la permuta cuando ésta ya ha sido abiertamente incumplida, más aún, expresamente resuelta por el permutante; (ii) el préstamo que el banco concede con la nueva hipoteca no es -salvo una mínima parte-, dinero “fresco” para la sociedad prestataria, sino que la hipoteca sirve para refinanciar o dar cobertura al banco de posiciones ya existentes e impagadas de la prestataria y, finalmente, (iii) la sociedad inmobiliaria subadquirtente que devino adjudicataria del inmueble tiene vínculos con el banco hipotecante y adquiere el inmueble absorbiendo la hipoteca.
La STS apela a la buena fe para afirmar que debe prevalecer en todo caso, y considera que no es predicable ni del banco, ni de la inmobiliaria, porque cuando el primero hipoteca el inmueble y la segunda se lo adjudica, todos saben que la permuta estaba incumplida y que el préstamo no iba a destinarse a la ejecución de la obra, al cumplimiento o rehabilitación de la permuta, sino a dar cobertura a las posiciones deudoras con el banco de la sociedad promotora-cesionaria de los terrenos. El TS no admite que pueda el cesionario en permita de un solar que incumple disponer del inmueble como libre si el adquirente sabe que hay una situación de incumplimiento que puede afectar a la eficacia del título inscrito, recogiendo, de esta manera, el criterio ya conocido de que, ni siquiera invocando el Art. 34 LH, puede zafarse un adquirente si se demuestra que conocía la realidad extraregistral que debilita o puede invalidar la titularidad publicada. No olvidemos que, repetimos, en el caso examinado, además de figurar en el Registro de la Propiedad la permuta y sus condiciones que cualquiera puede interpretar incumplidas, el banco, como financiador, declaró conocer, como no podía ser de otra manera, las circunstancias de la evolución y fracaso de la permuta.
Resaltamos los dos siguientes párrafos de la Sentencia, uno jurídico y el otro fáctico:
“La remisión del art. 1124 CC a los arts. 1295 y 1298 CC implica que la restitución derivada de la resolución no procederá en especie si el bien se haya en poder de tercero que no haya actuado de mala fe ( arts. 1295.II y 1298 CC). La remisión del art. 1124 CC a la Ley hipotecaria implica que la restitución en especie tampoco procederá frente a terceros protegidos por la legislación hipotecaria. Esto último significa que al tercero le alcanza la eficacia de la resolución si ya se hubiese anotado la demanda de resolución en el Registro de la Propiedad en el momento de la adquisición de su derecho, o si estuviera inscrita en el Registro una condición resolutoria expresa ( arts. 34 y 37 LH). La simple constancia en el Registro de la Propiedad del aplazamiento
de pago del precio o la contraprestación no excluye la buena fe (arg. arts. 11 y 37.4.º LH) pero, sin buena fe, el tercero no queda protegido aunque no se haya inscrito una condición resolutoria expresa.”
“4.- Para valorarla buena o la mala fe delas recurrentes es preciso partir de los hechos probados y no discutidos, y por lo que se va a decir a continuación, esta sala comparte el criterio de la Audiencia.
Monea adquirió la propiedad en virtud del contrato de permuta, que expresamente le facultaba para concertar préstamos hipotecarios «con el fin de llevar a feliz término la ejecución de la obra» (cláusula séptima de la escritura de permuta) que debía acometer para entregar a Autotransportes las viviendas como contraprestación de la cesión. La adquisición de la propiedad de las fincas por parte de Moneva se acordaba por tanto en la medida necesaria para que pudiera cumplirse el fin del contrato, la construcción sobre las parcelas objeto de permuta.
La escritura de permuta se otorgó el 17 de marzo de 2003 y el préstamo hipotecario se otorgó el 17 de julio de 2007. En el recurso de casación (folio 8) Bankinter explica algo que ya dijo en su contestación a la demanda y que, a juicio de esta sala, es muy relevante:
«A principios del año 2007, el Grupo Artal -en el que se encuentran integradas Moneva y Artal- se dirigió a Bankinter solicitando financiación por importe de 5.000.000,00 € esencialmente -salvo un pequeño remanente que se le concedió para atender a sus gastos ordinarios de tesorería e inversión- para reestructurar diversos préstamos y créditos que le habían servido para financiar la adquisición de las fincas colindantes a las hoy litigiosas, todas las cuales habrían de quedar agrupadas en un único solar sobre el que realizar una promoción proyectada de 89 viviendas. O dicho en corto, y como se afirma en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de apelación: para la construcción de las fincas adquiridas por Construcciones Moneva. El préstamo solicitado sería a corto plazo (2 años, a amortizar a vencimiento), por tener carácter previsiblemente temporal o de «préstamo puente», hasta su posterior novación o cancelación con un préstamo de mayor importe que permitiera financiar íntegramente la construcción de la promoción, una vez hubiere tenido lugar la comercialización de las viviendas proyectadas y se confirmara, con los correspondientes contratos de reserva de compradores interesados, la viabilidad del proyecto (en definitiva, un «préstamo puente con amortización a vencimiento», habitual en el tráfico inmobiliario)»
