La STS de 9-01-2019, revocant la de l’Audiència, no accepta aplicar el principi general “rebus sic stantibus” per a desfer una inversió en productes bancaris efectuada per inversors perfectament informats dels alts riscos que comportava com a conseqüència dels quals la van perdre. Descriu amb amplitud la regla “sic stantibus” amb cita de la més recent Jurisprudència que l’ha modulat al no haver-hi a Espanya, com així ocorre en altres països del nostre entorn, un precepte legal exprés que la contempli. El canvi de circumstàncies sobrevingudes i imprevisibles que situen a una de les parts del contracte en una posició extraordinàriament onerosa inesperadament, fins al punt que pot arribar a ser-li impossible el compliment del contracte, admesa per l’Audiència Provincial -en el cas-, com a aplicable per a recuperar la inversió perduda pels inversors, no és admesa pel TS perquè la correcta informació dels riscos no oferia dubte ni cap dificultat de comprensió per part seva.
El dèficit de la informació en els productes bancaris d’inversió opera en la nostra Jurisprudència com a veritable espoleta que pot dinamitar els contractes. En general s’exigeix una informació qualificada, no només correctament emesa, sinó de comprensió pel receptor verificable per un tercer en cada cas, ja que a causa de l’elevat grau d’exigència que se li atribueix a l’entitat financera la presumpció serà li serà sempre desfavorable i, donada la gairebé sempre considerada naturalesa complexa dels productes, el desconeixement per part de l’inversor, especialment no professional, serà excusable. En un altre tipus de contractes de diferent àmbit no és així com juga l’haver d’informació i les seves conseqüències; la no informació d’una part contractant no produeix “per se” l’error en l’altra part, l’haver d’informació és atribuït per igual a les dues parts, que han de recaptar-lo cadascuna pel seu compte, i si estava al seu abast poder-lo conèixer no era excusable. En els productes financers, en canvi, no és així.
L’error com a vici d’anul·labilitat d’un contracte es produeix entre les parts principals que el concerten, és a dir, normalment no cal predicar-lo si un tercer, per exemple un assessor, o un intermediari, és el que l’ha produït. El comprador li diu al venedor que s’ha equivocat, que si hagués sabut determinada circumstància essencial o decisiva que no va poder fàcilment conèixer, no hauria perfeccionat el contracte, no l’hauria signat. A ningú se li ocorreria demandar a un agent de la propietat immobiliària que retorni el preu o el ben transmès sota la seva mediació perquè la senzilla raó que això no estaria al seu abast perquè no va ser part en la compra, no disposa d’ell, i no pot reintegrar el que no té. Pot respondre per negligència o dol en una suma equivalent, però no reintegrar la situació al punt de partida. En una compravenda immobiliària -seguint amb l’exemple-, en la qual intervé un professional mediador, aquest pot actuar per encàrrec del comprador o per encàrrec del venedor. Si actués per encàrrec del venedor, com comisionista seu, la qual cosa negociés l’intermediari podria considerar-se com si del mateix venedor es tractés; i si es donés el cas que el comprador incorregués en un error que pogués viciar el consentiment, no sembla que hi hagués impediment algun que el venedor plantegés una reclamació de nul·litat per error contra el venedor, fins i tot que acumulés la reclamació per danys contra el professional immobiliari si apreciés negligència o, per descomptat, dol. El mateix si fos a l’inrevés, és a dir, que el professional immobiliari actués per mandat del comprador i induís a error invalidant al venedor.
No obstant això, si la situació és al revés, si el professional intermediari actués per compte d’aquell que finalment es veu sorprès per un error invalidant del seu consentiment la situació creiem que seria diferent. Hem contractat a un agent de la propietat immobiliària perquè s’encarregui de comprar-nos un apartament que reuneixi determinades característiques, i ell porta les negociacions fins a la signatura de les transacció, després de la qual advertim que la qualificació urbanística de l’immoble resulta incompatible per a la finalitat per la qual volíem adquirir l’apartament. Incorrem en un error invalidant del contracte de la mà del nostre professional contractat, però el venedor no es veurà afectat, tret que d’alguna forma poguéssim provar que estava concertat amb el professional intermediari en una situació de mala fe i dol. En conseqüència, podrem interposar una demanda i reclamar-li al professional mitjançat que contractem que ha incomplit la seva obligació i ha d’indemnitzar-nos, però no podem plantejar una demanda contra el venedor per haver-nos vist sorpresos per un error al·legant que, d’haver sabut que la qualificació urbanística era aquella, mai haguéssim adquirit l’apartament, perquè el venedor no té culpa, el nostre agent mediador podia verificar aquella qualificació i en absolut pot excusar-se.
En canvi, en el mercat dels productes financers, en situacions equivalents, no és així. En els seus avatars judicials no s’ha distingit prou la diferència entre ser “venedor”, com a titular del producte que es transmet, i ser “intermediari”, en tant que el producte “col·locat” no és propi, no està emès pel banc que gestiona o mitjana en la venda, sinó per un tercer. Aquesta distinció, que en la contractació, per dir-ho així, ordinària, sembla clara, en la comercialització de productes financers es difumina per complet si ens atenim als criteris Jurisprudencials, i aquesta STS torna a ser un exemple. En el cas d’intermediació de productes financers aliens el TS admet que el perjudicat invoqui error invalidant, no enfront de l’emissor dels títols, el seu veritable transmitent, sinó enfront de l’intermediari mateix, posant-li en la mateixa posició que el venedor, equiparant-lo. En l’exemple immobiliari que venim usant permetria demandar a l’agent de la propietat immobiliària contractat pel mateix comprador perquè es declari nul el contracte per error i sigui el comprador oportunament restituït. Òbviament en una compravenda immobiliària això seria impossible perquè l’agent de la propietat immobiliària no disposaria del bé per a restituir-lo, podria solament ser condemnat a l’equivalent, al seu valor en diners.
El TS, en aquesta Sentència, es recolza en els seus precedents i recorda que en determinades circumstàncies es pot atorgar legitimació passiva per a ser demandat de nul·litat d’una col·locació d’un producte financer per error al banc encara que el producte financer sigui d’un tercer. Va iniciar aquesta ruta en la STS de 12-01-2015, quan va atorgar la nul·litat per error en la col·locació per un banc d’un qualificat “contracte d’assegurança de vida” atorgat per una asseguradora. En aquella Sentència el TS, no obstant això, subratlla especialment els vincles accionarials entre el banc i la companyia d’assegurances, i també l’ús de la xarxa del banc, els seus signes distintius i tota la seva estructura de confiança i imatge, de manera que bé podia entendre’s per l’inversor que estava adquirint un producte, no d’un tercer, sinó del propi banc. En conseqüència, el banc es veu obligat a restituir el preu pagat per l’inversor a causa de la nul·litat d’un contracte del qual formalment no va ser part. En la STS24 -10-2016 torna sobre la qüestió el TS; aquesta vegada el banc havia mitjançat en la col·locació de participacions preferents de dues multinacionals molt conegudes, una d’automoció i una altra d’aviació, i igualment els clients li invoquen la nul·litat per error en resultar fallida la inversió. El TS decreta la nul·litat per error i condemna al banc a la restitució dels diners però, a diferència de l’anterior STS comentada, no s’observa cap raonament. En el punt 7 del seu FJ TERCER es pot llegir el següent en relació a la condemna al banc prescindint que els títols anessin de terceres societats: “Sense perjudici de qui fos l’entitat emissora de les participacions preferents, a l’efecte del present procés, se sobreentén que la seva comercialització es va realitzar entre el banc i els demandants, raó per la qual la nul·litat afecta exclusivament a aquesta comercialització i els efectes consegüents aconsegueixen una i uns altres, parts en la comercialització”. Tampoc trobem cap motivació en la STS de 20-07-2017 que igualment estén la nul·litat i els seus efectes a una col·locació de productes aliens -un bo- a l’entitat bancària que va mitjançar en ella.
Doncs bé, en aquesta STS de 9-01-2019, objecte d’aquest comentari, el TS de nou aprecia la possibilitat de demanar la nul·litat de la venda d’un producte financer no al venedor, sinó al banc intermediari al qual condemna a l’íntegra restitució de la inversió perduda. En aquesta STS l’Alt Tribunal desplega una motivació, a l’inrevés que en els casos anteriors, excepte en el primer comentat que, com hem dit, va al·ludir als vincles accionarials entre l’intermediari i el “titular” del producte financer negociat. En aquest cas justifica el TS admetre la legitimació passiva del banc intermediari per a una acció d’incompliment contractual i també de resolució, com així s’acumulava en el supòsit, perquè “…el negoci no funciona realment com una intermediació de l’empresa d’inversió entre el client comprador i l’entitat emissora o l’anterior titular transmitent, sinó com una compravenda entre l’empresa d’inversió i el seu client d’un producte d’inversió que el banc s’encarrega d’obtenir directament de l’emissor o d’unes anterior titular i obté un benefici que s’assembla més al marge del distribuïdor que a la comissió d’un comisionista”. Cal dir que en aquest cas el TS va donar la raó al banc en el fons de l’assumpte, però no en la seva afirmada falta de legitimació passiva per ser mer intermediari.
En resum, des de la STS de 12-01-2015, on va començar el TS a acceptar la possibilitat de demandar al banc com si fos realment el venedor d’un producte financer malgrat haver estat l’intermediari, ja que l’emissor dels títol és un altre, aquesta posició s’ha anat repetint en les successives STS comentades però, al nostre entendre, sense la motivació que va justificar el primer pronunciament, que estava molt subjecta a les circumstàncies del cas concret i, especialment, als vincles societaris entre el banc i la societat emissora, la companyia d’assegurances, circumstàncies de les quals es prescindeix en els supòsits successius, i que en aquesta última STS de 9-01-2019 es tradueix a interpretar per a qualsevol cas, que les operacions d’aquest tipus “funcionen” com un contracte de distribució en el qual el distribuïdor és el banc, que no intermèdia pròpiament -comissió o agència mercantil-, sinó que compra el producte, primer al seu emissor, i després l’embeni al comprador final, quan en realitat no és així com operen aquestes transaccions.
Aquesta equiparació té conseqüències pràctiques importants, bàsicament perquè permet demandar al banc intermediari com si fos el venedor amb eines de “error”, que poden ser més efectives que les que haurien de desplegar-se si se li demandés com a intermediari incomplidor o negligent, encara que possiblement també en aquest cas es podria usar la mateixa presumpció de responsabilitat del banc intermediari quan no compleix amb els deures d’informació seguint els estàndards fixats per les normativa del mercat de valors i la Jurisprudència. També els terminis per a l’exercici de l’una o l’altra acció són diferents: 4 anys la nul·litat per error en el consentiment i 15 anys l’acció per responsabilitat contractual per defectuós assessorament en la intermediació de la inversió amb els topalls que resulten de la recent modificació dels terminis de prescripció des del mes d’Octubre de 2015 per a les operacions realitzades amb anterioritat a aquesta data. Noti’s que invocant error ningú es preocupa per la restitució dels títols que el banc intermediari no tindria pròpiament la facultat de recuperar en un escenari que no pot ser de restitució íntegra.
En realitat el que pogués dir-se és que, davant la confusió de les figures pels operadors jurídics, desplegades demandes massives a causa de la crisi pels inversors sense distingir els casos i situacions, els Tribunals s’han inclinat per donar-los sortida perquè no hi hagués una frustració massiva dels particulars reclamants, i per aquest motiu, en la nostra opinió, s’hagin forçat les situacions i generat una elevada inseguretat i desconcert retorçant els arguments per a oferir una resposta. El problema és, després d’aquesta descomposició d’institucions jurídiques que estem experimentant al fil, certament, de l’extraordinària conjuntura viscuda amb i després de la crisi, com es recompondran les rutes abandonades sinó es van deixar ponts per a tornar a elles, de manera que ens vegem obligats a avançar cap a terrenys totalment desconegut.
24-01-2019
